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来源：积善余庆网编辑：钦州市时间：2025-04-05 08:38:51

第三，真正对抗立法的理由是具备宪法基础，只有成为一项宪法权利，才可以在本质上对抗立法。

[31]本文认为上述对立观点皆有瑕疵，原因有二：一是模糊了国家权力、高校权力、高校权利、高校自主权四者。在并没有实质违宪审查制度的我国，对现实有指导意义的依然是依法行政和依法治教的问题。

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该法第41条论述校长职权时，其表述是校长全面负责学校的教学和科研等工作，这与该法第39条相互呼应。[28]沈岿教授的观点与本文是一致的，参见沈岿：《析论高校惩戒学生行乃的司法审查》，《华东政法大学学报》2005年第6期。这种法律制度的表述在我国就体现为高校的自主办学。然而，如果要真正贯彻依法行政（依法治教）的原则，光有法律保留规则是不够的，还必须符合法律优先的规则——法律有预先规定的，就应当排除上述三大保留规则的适用，优先适用法律的预先规定。处理案件意味着起诉对象必须是案件，而不是其他的事物，换句话说必须具备具体争议的特征，因而如在尚未发生具体争议，并不影响原告权利义务的情况下直接将某项抽象规范诉至法院要求认定违法性，此种情况也是不符合审判定义的。

依法自主办学也即意味着教育行政机关必须依照法律、法规、规章去管理公办与民办高校，如果政府在管理高校时（无论是行政处理还是规范性文件）没有法律规范的依据，则涉嫌侵犯了高校的办学自主权。其次，在与政府（行政机关）的关系上，事业单位与企业、社会团体是否存在不同呢？本文认为，上述法律保留的规则（第一、二、三条规则）是完全适用民办高校的，只是量上存在很大的不同。《基本法》以《宪法》为基础和依据而制定，是《宪法》的具体化，因此，在《基本法》制定以后，《宪法》关于一国两制的精神已融入《基本法》之中。

在这一历史背景下，中央适时提出和确认宪法与基本法共同构成特别行政区的宪制基础，在强调《基本法》作用的同时，突出《宪法》的作用。内地学界则提出了《宪法》在特别行政区总体适用《宪法》通过《基本法》在特区发挥效力《基本法》对《宪法》变通适用《宪法》在特区自我限制适用等诸种观点[13]（P61-75）。党的十八届四中全会通过的《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》中有关一国两制的阐述首次出现严格依照宪法和基本法办事的表述。将《基本法》视作宪法或小宪法的主要理由有以下几点。

《宪法》第31条规定，国家在必要时得设立特别行政区。特别行政区宪制秩序形成的基础是《宪法》和《基本法》，而从根本上说，只能是《宪法》。

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宪法在形式上通常被认为是一部组织法和人权法，而《基本法》规定了特别行政区的政权组织架构及不同政权组织之间的相互关系，同时也规定了特别行政区居民的基本权利。在政制方面，时任总督彭定康及其前任相继推出一系列政治体制改革方案，削弱港督的权力，以增强立法局的民主基础和权力。这里‘有效是指整部中国《宪法》在香港具有效力，不可以认为中国《宪法》的其中一些条文在香港无效[12]。《基本法》以居民而非公民为核心概念建构了生活在特别行政区的人的身份，特区居民主要与特别行政区发生联系，这在无形中淡化甚至消解了以国籍为核心的公民与国家的联系，不利于维持和提升特区居民中的中国公民在日常生活中对国家的归属感。

依据《宪法》第5条及《中华人民共和国立法法》第87条的规定，法律的效力低于《宪法》。《中共中央关于坚持和完善中国特色社会主义制度推进国家治理体系和治理能力现代化若干重大问题的决定》要求，完善特别行政区同宪法和基本法实施相关的制度和机制，坚持以爱国者为主体的港人治港澳人治澳，提高特别行政区依法治理能力和水平[25]。在颁布《香港人权法案条例》的同时，英国也同步修订《英皇制诰》，补充规定香港地区须通过本地立法予以实施，从而为《香港人权法案条例》的制定提供宪制基础。1887年葡萄牙强迫清政府签订《中葡里斯本草约》和《中葡北京条约》，规定葡国永驻管理澳门以及属澳之地，与葡国治理他处无异。

《基本法》规定了香港和澳门特别行政区实行的制度，确保国家对香港的基本方针政策得以实施。依照《宪法》第31条关于国家在必要时得设立特别行政区。

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二是让香港社会各界了解到改革开放以来《宪法》实施的经验和成就，特别行政区与国家主体的宪法价值差异在不断缩小o。国家对特别行政区的宪法观念和宪法意识的强调，带来了宪法权威和宪法地位在特别行政区的提升和深化，宪法与基本法共同构成特别行政区的宪制基础这一观念渐渐获得广泛认同[18]（P39）。

全国人大通过制定《基本法》和对《基本法》的合宪性确认，使《基本法》实际上成为特别行政区法律秩序的效力基础。根据全国人民代表大会确定的名额和代表产生办法，由特别行政区居民中的中国公民在香港（澳门）选出特别行政区的全国人民代表大会代表，参加最高国家权力机关的工作。第五，突出了《宪法》对中央在特别行政区行使管治权的保障和规范作用。《宪法》对于《基本法》实施和《基本法》所创设的特别行政区制度的运行发挥引领和指导作用。这一观点的逻辑前提是认为《基本法》可能抵触《宪法》，主要目的是试图在理论上化解这一难题。摘要: 中国政府恢复对香港和澳门行使主权,其根本标志是香港和澳门的宪制基础发生了性质上的转变，并由此形成了全新的宪制秩序。

中央政府依照宪法和香港特别行政区基本法对香港实行管治[17]（P3）。接着，党的十九大报告中有关港澳特别行政区的阐述亦开始出现从严格依照基本法办事到严格依照宪法和基本法办事的话语嬗变。

但并不能由此否认，在必要时，《宪法》的相关规定在特别行政区是完全可以直接适用的。这种作用可分为两类：其一，直接作用。

在这一命题之下，明确《宪法》是特别行政区的根本宪制基础，阐发《宪法》根本性、独特性的作用，对于丰富这一命题的内容、增强这一命题的说服力，具有重大的理论价值和实践意义。《宪法》和《基本法》所蕴含的国家主权统一、安全和发展利益的价值目标，《宪法》和《基本法》所保障的一国两制基本方针政策、中央和特别行政区的关系、特区居民基本权利保障制度、特区政治体制等应当成为特别行政区广泛认同、接纳和坚守的主流价值观。

在特别行政区实行的法律，均不得同《基本法》相抵触，《基本法》本身又是根据《宪法》所制定的全国性法律。香港回归以来，全国人大常委会针对香港的政制改革和社会发展中的一些问题作出了必要的解释或决定，但每一次解释或决定都必定会引来港人或多或少的质疑和反对。第四，制定《香港基本法》的直接依据是《宪法》第31条，但《香港基本法》的制定并非仅以《宪法》第31条为依据，而是以整个《宪法》为依据的。认为《基本法》不是《宪法》的下位法，并优先适用于特别行政区，这建基于全国人大经《宪法》第31条的特别授权而制定《基本法》，区别于《宪法》赋予全国人大的一般立法职权。

《英皇制诰》同时规定，以后制定的本地法律不得以与适用于香港的《公约》不符的方式限制香港所享有的各种权利和自由o。政治认同和制度认同的前提是身份认同，要提升国家认同首先就要提升身份认同。

其次，在特别行政区，特区居民中的中国公民的基本权利受到《基本法》的保障。第四，有利于从根本上理顺中央与特别行政区的权力关系。

刘海林，中国人民大学法学院博士研究生。相应的，基于特别行政区宪制秩序和宪制基础的新思考、新认识，中央在阐释一国两制方针的含义和推进一国两制实践的过程中，更加强调《宪法》在特别行政区制度运行中的根本地位和重要作用。

因此，在特别行政区产生的全国人大代表是组成全国人民代表大会的重要部分。《宪法》的效力及于特别行政区已成为共识，但对于《宪法》是否适用于特别行政区、哪些部分适用及如何适用的问题上，人们并未取得一致意见。第九，《基本法》的实施本质上是《宪法》的实施。在香港和澳门回归前后的一段时间内，比较流行的看法是：《香港基本法》和《澳门基本法》分别构成香港和澳门特别行政区新的宪制基础。

缺乏对这些问题的全面而系统的回答，将不利于上述命题在香港和澳门社会获得全面认同，不利于《宪法》在特别行政区的地位的体现和作用的发挥。这一观点的用意在于阐明《宪法》与《基本法》的关系及《基本法》在国家法律秩序中的地位，但并未能直接回答特别行政区的宪制基础问题。

而对于回归以后作为特别行政区的香港和澳门的宪制基础，在回归前的过渡期及回归后的一段时间里，人们的认识虽并不清晰，形成了诸多观点，但核心的观点是《基本法》是特别行政区宪制秩序的基础。特别行政区制度在运行过程中，必须根据实际情况，进行宪制改革和发展。

其一，《基本法》具有宪法的基本形式和特征。自此，《香港人权法案条例》同《英皇制诰》和《皇室训令》一道构成香港后过渡时期的宪制秩序。

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